La solution est importante, puisqu’en assimilant la liberté de création artistique à la liberté d’expression, les juges doivent rechercher l’équilibre entre les droits à la protection de la vie privée et le droit à la liberté d’expression artistique en privilégiant l’intérêt le plus légitime, comme en matière d’information (voir supra).

En 2004 déjà, le Tribunal de grande instance de Paris avait rappelé que le droit à l'image n'était pas absolu et devait céder non seulement devant le droit à l'information, mais également lorsque l'exercice du droit à l'image « aurait pour effet de faire arbitrairement obstacle à la liberté de recevoir ou communiquer des idées qui s'expriment spécialement dans le travail d'un artiste » (TGI Paris, 22 juin 2004). Dans le sillage de cette décision, la cour d'appel de Paris avait à son tour considéré, dans un arrêt du 5 octobre 2007, que le droit à l'image n'était pas absolu et devait céder « devant le principe de la liberté d'expression, ..., notamment l'expression artistique », l'atteinte portée à la dignité étant la « seule restriction indiscutable à la liberté de création de l'artiste ».

Telle est également la position retenue par la Cour européenne des droits de l’homme, d’après laquelle « ceux qui interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d'art contribuent à l'échange d'idées et d'opinions indispensable à une société démocratique » (CEDH, 24 mai 1988, Muller c/ Suisse).

La liberté de création artistique ne saurait cependant s’exercer en dehors de toute limite. La première relève de la notion même de création artistique, la seconde étant relative aux atteintes susceptibles d’être portées.

La liberté de création artistique comme liberté d’expression nécessite de s’interroger sur la définition même de la création artistique. C’est une recherche délicate, philosophique, éminemment subjective, mais indispensable pour fixer ce qui relève de l’atteinte à la vie privée.
Deux méthodes, qui paraissent tout aussi aléatoires et subjectives l'une que l'autre, sont susceptibles d'être utilisées. La première consiste à analyser la démarche intellectuelle du photographe à l'origine de la captation photographique et à apprécier en quoi cette démarche relève du domaine de l'art, quelle que soit la valeur esthétique du résultat obtenu. La seconde consiste, à l'inverse, non pas à s'appuyer sur la démarche, mais sur le résultat en appréciant sa valeur esthétique. Dans les deux cas, On voit donc que définir les limites de cette liberté de création est aujourd'hui chose très difficile.

Il faut évoquer ensuite les limites posées par l'arrêt du 5 novembre 2008 quant à la prééminence de principe de la liberté de création artistique sur le droit à l'image, à savoir la dignité de la personne et la gravité des atteintes portées par l’image.
La première limite tient à la protection de la dignité de la personne, qui n’est pas nouvelle puisqu’on la trouve aussi en matière de liberté d’information (voir supra). Dans la balance des intérêts, il a toujours été admis que le droit à la dignité de la personne primait la liberté d'expression par l'image et cette limite qui n'est pas spécifique à la création artistique suscite de nombreuses interrogations tenant là encore au caractère flou et imprécis de cette notion de dignité qui fait la part belle à la subjectivité du juge.
La seconde limite tient à la gravité des conséquences de la publication pour le titulaire du droit à l’image, par exemple lorsque l’image porterait atteinte à son honneur, ou à sa réputation.



Lexique et abréviations :

- CEDH : Cour européenne des droits de l’homme
- Civ. 1ère ou Civ. 2ème : première ou deuxième chambre civile de la Cour de cassation
- Crim. : chambre criminelle de la Cour de cassation (traite des affaires pénales)
- Cour de cassation : plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français
- TGI : Tribunal de grande instance
- Jurisprudence : ensemble des décisions de justice rendues sur un même thème